黑色島國學運組織於2014年所發動「反黑箱服貿」公民抗爭運動,包括佔領立法院議場二十多天導致立法院議事延宕,攻擊我國最高行政機關的行政院,凌晨被鎮暴警察驅散,發動凱達格蘭大道30萬人集會示威,宣稱「支持度只有9%的馬總統已無統治正當性」、「總統干預立法」要求總統下台,並且主張公民不服從權,號召人民起來反抗,有多位學者及大法官為認為此次學運的公民不服從權可以在刑法上免責,引起討論:

一、公民不服從、抵抗權、革命的比較:
為便於討論本文嘗試整理三個概念,區分相互間的要件,以利概念的釐清:
公民不服從 抵抗權 革命
暴力 非暴力 暴力 暴力
原因 不義的政策或法律 恢復現有憲政體制 推翻現有憲政秩序
是否最後手段性 否 是 否
是否阻卻違法 否 是 否(表:作者自行整理製表)

市民不服從是基於一定的正義觀,以公開和平非暴力的手段達到抗議不正法律或政策,並願意接受處罰後果的行為。因此,在通說上不能阻卻違法。抵抗權的目的在於彰顯法治國家對「國家機關及組織」有預防破壞法治行為的設計。因此當憲政制度被侵害時,為了恢復原有的憲政秩序,人民得使用暴力起而反抗侵害,既然目的在恢復現有體制,因此現有體制自然無從處罰該抵抗行為,因此可以阻卻違法。革命不同於抵抗權在於革命並不支持現行的憲政秩序,其目的在於建立新的憲政秩序。因此,抵抗權與革命最重要的區分在於抵抗權在恢復憲政體制,所以現有體制恢復自然不會懲罰抵抗行為,但是革命在破壞現有體制,現有體制自然會對於破壞者給予懲罰。

學運以「反服貿」或「反黑箱服貿」的特定議題而起,當主張行使公民不服從權時,即無法避免受到法律制裁,並無法阻卻違法。因此,就有主張行使抵抗權,因此論者必須論述目前憲政秩序已受到破壞,而且必須達到最後手段的急迫性,方有以暴力達到恢復現行憲政秩序,如此方能阻卻違法之可能。但往往對於現行憲政秩序受到侵害之描述顯有困難,論者就又以超越現行憲法的理想型憲法來論述本身所期待憲政秩序,即會超越抵抗權的行使而構成革命,仍會受法律制裁。

最後,學理上是否存有介於抵抗權與革命之間的行為類型,可以用暴力建立新的憲政秩序,卻能比照抵抗權而能主張阻卻違法?目前尚未有新的論述可供支持。

二、最後手段性
本次學運為了主張抵抗權的行使,而符合抵抗權要件,被引用最多的是德國基本法第20條第4項規定,抵抗權只有在「恢復德國現有憲政體制才能行使。」,且「無其他救濟方法」方能主張行使抵抗權而能阻卻違法。[1]所以無其他救濟方法的「最後手段性」原則,成為至關重要。

本文主張,有鑑於抵抗權屬於以暴力最為抵抗侵害現有憲政秩序的手段,卻能阻卻違法,最後手段應做最嚴格的解釋。依照德國基本法的規定,在「國家現行體制一切救濟管道的終止」來理解,必須是憲政機關無主觀意願及在憲政機關無客觀可能性恢復憲政運作之下,所有救濟權已達窮盡的情況下,方達到德國基本法抵抗權行使的要件。是以我國憲法對於救濟管道的規定,判斷我國憲政機關有無自我療癒、自我修復的功能,試以學運對於總統在立法院推動兩岸服貿協議之舉不滿的情況而言:我國憲法有無對總統發動彈劾與罷免的救濟程序,再者每四年的定期改選制度有無失靈,或是立法院本身有無議事自律的功能,在或者對於兩岸人民關係條例所定的特殊立法監督機制可否由少數立委提出釋憲案來救濟。

假若學運僅是對兩岸服務貿易協議之簽署不滿,認為立法院應發揮監督機制而予以否決。這裡牽涉的是有關民主政治基本觀念的問題。民主政治,社會各種勢力所主張的價值是透過多數來決定,今天的少數,可能就是明天的多數,今天的多數,也可能是明天的少數。所以對於某項不同的價值選擇,是透過定期選舉來確認各種勢力的多數與少數。至於何時構成最後手段原則,民主政治的界限在於今天的多數決定了放棄民主,使少數永遠無法透過這個制度成為多數,即所謂多數決的困境。例如:多數透過修憲手段達到自我延長任期的目的,即使任期屆滿也無法改選,透過選民確認多數是否仍為多數。但即使如此,大法官也曾在499號解釋宣告該修現行為違憲。換言之,何時達到民主憲政秩序的毀壞,即是民主政治發生「不可逆性」,而成為不民主的狀態,使得少數無從透過這個制度,而爭取支持而成為多數的機會永久喪失。

對於本次學運主張立法院在委員會階段,執政黨以極快速度未經審查即通過協議而交付院會二讀,民主政治已遭執政黨侵害。本文認為立法階段尚位完成,而立法院本身有其自律的功能,就算經立法院多數通過兩岸服貿協議,同時其他救濟管道亦無從發揮的情況下,我國仍有定期改選制度,少數尚能在下屆總統與立委選舉有機會改變成為多數,達到變更或廢止該項協議的目的,無從主張現狀即為民主政治崩毀,而採取最後手段遂行抵抗權的實施。

三、成文化的必要
再以成文憲法來說明抵抗權的規範方式,因我國憲法屬於成文憲法,各國憲法對於處理憲政秩序的崩壞,自應按照具體條文的規定,究其實抵抗權是同時與憲法存在的抽象概念,即憲法應有一套自我防禦的功能,防止受到侵害,與從憲法二十二條在保護規範未來無窮無盡尚未預知的權利不同,故憲法第二十二條的用語「以上未列舉之自由權利…….」顯然立憲者在窮盡當時可能的權利,加以列舉在第七到十四條及二十一條加以成文化,對於未來的權利保留在第二十二條之中。而抵抗權同時與憲法存在,各國憲法的抵抗權實施具體方式,必須視其成文化的規定。

比較憲法對我國憲法的解釋作用—美國憲法抵抗權可以靠解釋移植進入我國憲法嗎?美國憲法增修條文第二條規定「紀律嚴明之民團,為保障每一自由州之治安所必需,故不得侵害人民攜帶武器之權利。」[2]這個條文可以理解作為防衛自己或他人以及美國憲法,並且必要實用武力而達到實施的手段。但是在憲法解釋時,不能把美國州民平時即有持有武器的權利,視為德國人民實施抵抗權的方式。因為德國基本法已經對如何防衛民主憲政秩序有具體的條文規定。因此,不能將美國的抵抗權的條文直接適用道德國基本法。

就我國而言,憲法抵抗權的實施仍須視我國成文化之後的規定:人民除了有選舉、罷免兩權,尚有創制、複決兩權,並無武裝或不和平抵抗的憲法授權。相同的憲法解釋,可以運用說明大法官是憲法的守護者,違憲政黨破壞了憲政秩序,當然的我國憲法不應容許違憲政黨的存在,違憲政黨理應被宣告解散,但是在增修條文通過之前,我們也不能因為大法官要守護憲法,就把政黨解散理解為大法官之權。再以總統為例,總統也是憲法守護者,「余必遵守憲法,盡忠職務。」假設能源政策是國家發展的重要事項,總統支持的核四預算遭受立法院凍結,總統不能主動解散國會,仍須遵守憲法規定解散立法必須經由立法院先行倒閣與再由總統被動解散的制度。

最後,再以抵抗權的結束為例,說明抵抗權必須有賴於憲法成文化的重要。本次學運佔領立法院,其發動固然是因為立法院審查法案的程序受到不義的侵害,然而缺乏成文化的抵抗權,佔領立法院之後的退場時機、退場條件,就等同由發動者主觀決定而非成文法條要件客觀決定。不啻給予抵抗權發動者,決定何時何地恢復憲政秩序而流於恣意。

[1]德國基本法第二十條:一、德意志聯邦共和國(Bundesrepublik Deutschland)為民主、社會之
聯邦國家。二、所有國家權力來自人民。國家權力,由人民以選舉及公民投票,並由彼此分立之
立法、行政及司法機關行使之。三、立法權應受憲法之限制,行政權與司法權應受立法權與法律
之限制。四、凡從事排除上述秩序者,如別無其他救濟方法,任何德國人皆有權反抗之。
[2] 「Amendment II (1791)A well regulated militia, being necessary to the security of a free state, the right of the people to keep and bear arms, shall not be infringed.」